PROTECCIÓN DE SOFTWARE.

De los derechos de autor a la patentabilidad. Amenaza al software libre y las PYMES.

No hay ninguna duda hoy en día de que los derechos de autoría de los creadores de programas informáticos o software están protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual de nuestro país

[vid. art. 10. i)]. Al igual que, hasta hace poco tiempo, ninguna duda generaba que estas mismas creaciones informáticas no eran susceptibles de ser protegidas por una patente (vid. art. 4 de la Ley de Patentes).

La problemática que a día de hoy se comienza a generar proviene de los vientos norteamericanos, y que se han traducido en nuestra legislación -y en la europea- actual en una expresión tan corta como problemática.

Incluida en la normativa internacional (Convenio de Patentes Europeas) con la expresión “as such”, ha sido traducida a nuestro ordenamiento con la coletilla “como tal”. Esto nos deja con que el artículo reza así:   No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos. Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las materias o actividades mencionadas en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente o la patente se refiera exclusivamente a una de ellas considerada como tal. Pero ¿cómo traducimos en la práctica estas inocentes dos palabras tan cargadas de significado?

Pues hasta hoy, como hemos expuesto, no había manera de que en Europa un software fuera patentado, pero arrastrados por corrientes más innovadoras que la estricta literalidad europea, nos hemos topado con este as such que implica que no es patentable el programa informático en sí mismo, pero sí junto con el proceso de producción al que vaya asociado, siempre y cuando éste cumpla con los requisitos de patentabilidad ya conocidos, o sea, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

Lo que en principio parece un cambio inocente y lógico, por otra parte, podría herir mucho a la pequeña y mediana empresa porque lo que no cabe duda alguna es que las batallas legales o simplemente pagar pequeñas sumas por una aplicación concreta de un programa es fácilmente asumible por un gigante Google, Amazon o Microsoft (conocidos por patentar ítems tan habituales hoy en día como la acción por medio de doble click de ratón o el proceso de compra en 1-click); pero jamás podrán competir las pequeñas empresas ante los Tribunales.

En resumidas cuentas, a través de la “aplicabilidad” del programa de ordenador a un proceso inventivo en concreto, consigues proteger mediante derecho de patente ese ordenador pero, ¿cuáles son las consecuencias? Para esta innovación está claro, ha quedado protegida, pero ¿y si el software es extrapolable a otro tipo de aplicaciones? ¿Está prohibido su uso? ¿Ha quedado apartado del estado de arte este código informático por su aplicabilidad a un proceso industrial que lo convierte en algo innovador? ¿o puede ser reutilizado este mismo software –o con pequeñas variantes- para cualquier otro tipo de uso industrial buscando un avance? Si la respuesta a las primeras cuestiones es afirmativa entonces, nuestra premisa de que las grandes compañías ganan se confirma porque sólo éstas podrán enfrentarse a los largos procedimientos de reivindicación de patentes y hacerse cargo de los mismos, al igual que sólo éstas podrán hacerse cargo de los gastos de contratar profesionales que se encarguen de redactar con absoluta precisión la solicitud de patente. Y es que conviene recordar en este punto que, así como los derechos de autor se generan automáticamente desde el momento de la creación, la patente ha de ser redactada e interpuesta bajo una serie de formalidades que convierten esta área del derecho en un mundo aparte dentro del ámbito jurídico.

Pero es que dentro de los programas informáticos, aplicaciones, líneas de código, etc. nos podemos encontrar ante semejante abanico de elementos patentables por razón de su aplicabilidad a un proceso industrial que se abre una enorme brecha entre quien podrá permitirse solicitar y registrar todas y cada una de las patentes por cada elemento que le sean necesarias para proteger esa innovación y quién no. Igualmente repercutirá en los defensores del software libre, quienes consideran que los programas de ordenador deberían, valga la redundancia, ser de libre acceso. ¿Cómo se van a enfrentar a la innumerable horda de demandas por haber introducido un elemento de un software patentado en una aplicación totalmente diferente? ¿Si cada uno de los elementos del software aplicado y protegido por la patente han quedado blindados con ésta cómo se va a proseguir con el desarrollo informático ante la posibilidad de ser demandado por Apple o Microsoft? Porque ¿cuántas demandas no se habrán iniciado por este tipo de empresas por infracción derecho de patente? Y es que salvaguardarse de este tipo de quebrantamientos no es fácil así que se convierte en un David contra Goliat sin piedra de la que el pequeño empresario pueda valerse.

En conclusión, si bien es cierto que, por norma, la posibilidad de poder proteger una idea debería motivar el desarrollo de esa materia o ciencia en particular, lo cierto es que existe una diferencia fundamental entre cualquier otro ámbito y el de la informática y es precisamente la amplitud y esparcimiento de ésta en todos los ámbitos de nuestra existencia. Si bien ello puede ser un impeditivo para encontrar un elemento patentable porque éste se integre en el estado de arte, también quiere decir que desde que se encuentre ese elemento particular y quede bajo amparo de una patente, se habrá cortado una nueva vía de desarrollo.

Rebajando el tono alarmista de esta exposición, en todo caso, todo quedará en manos de los examinadores de las solicitudes de patente y la flexibilidad o rigidez de los mismos en la concesión de estos derechos, así como de los solicitantes (o asesores de los mismos) y su habilidad para proteger el software creado.

 

Eva González Fernández

Abogada

Rivas&Montero, Bufete de Abogados